הפרקליט, ספר היובל סעיף 8 לחוק המקרקעין שליקחו של סעיף 8 לחוק המקרקעין נלמד בינתיים. 7 אמנם, חוק הנאמנות מאפשר גם הקמת נאמנות על פי כתב הקדש(פרק ב לחו

Transcription

1 דיני חוזים סעיף 8 לחוק המקרקעין: על הצורך בשמד גישה [ע א 252/78 ברון נ מנדים טורם [ 1 מאח: פרופ דניאל פרידמן החקיקה החדשה מכילה הוראות לא מעטות שתרמו לשיפור הדין האזרחי. סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ ט 1969, איננו נמנה עליהן. מאז חקיקתו תופסת סוגיית הכתב מקום מרכזי בכל הנוגע להסכמים בדבר עיסקאות במקרקעין, ודומני כי אין כמעט הוראה בחקיקה הישראלית שזיכתה אותנו בפרק זמן קצר יחסית, בפסיקה כה עניפה וסבוכה. 2 למעשה, אין כמעט התדיינות בענין הסכם מכר מקרקעין, בה לא מועלית הטענה מצד מי שמתנגד לביצועו כי דרישת הכתב לא מולאה. 3 מבחינת הדין הרצוי השאלה היא האם סעיף זה והפסיקה שצמחה בעקבותיו משרתים מטרה חברתית, שיש בה כדי להצדיק את המאמץ השיפוטי, הוצאות הצדדים, וכשלון צפיותיהם של מתקשרים שערכו הסכמים בכתב, ושילמו כספים על סמך הסכמים אלה, אך הסתבר שהכתב לא עמד בדרישות. אילו בא הדין החדש להתגבר על רעה חולה שהתקיימה בחסות הדין הקודם - ניחא, אך עד כמה שניתן ללמוד מן הפסיקה, התרשמותי היא כי בכל הנוגע לדרישת הכתב היה הדין בתקופה שקדמה לחוק המקרקעין עדיף על הדין הנוכחי. ולא ידוע לי על מחקר שגילה אנשים שאיבדו רכושם מחמת שהתחייבו בחפזון למכור נכסי דלא ניידי, בנסיבות בהן דרישת כתב כתנאי מהותי(להבדיל מדרישה לצרכי ראיה) שהיתה קיימת בעבר היתה מונעת מכירה כאמור. למרבה המזל ניצלו שטחי משפט חשובים מגורל דומה לזה שפקד את דיני ההסכמים בדבר עסקאות המקרקעין. סעיף 2 לחוק הביטוח העותומני מורה כי חוזה ביטוח חייב להיות בכתב... ובענין אחד החליט בית המשפט העליון 4 כי דרישה זו היא מהותית, הלכה שעשויות היו להיות לה לדעתי, תוצאות בלתי רצויות. 5 החלטתו של בית המשפט העליון בוטלה בדיון נוסף, 6 ומאז חדלה סוגיית הכתב בתחום דיני הביטוח להעסיק את בתי המשפט. גורלו של ציבור המבוטחים, לפחות בענין זה, שפר מגורלם של קוני מקרקעין. תחום נוסף שניצל מסכנתה של תורת הכתב המהותי הוא הנאמנות. בסעיף 2 להצעת חוק הנאמנות נאמר כי נאמנות נוצרת במסמך שבכתב... אולם בחוק הנאמנות עצמו ניתן ליצור נאמנות על פי חוזה עם נאמן. חוזה משמע גם חוזה בעל פה. אפשר.1 פ דלג( 2 ) בע א ברון הנ ל איזכר ביתיהמשפט לא פחות מתשעה פסקיידין של בית המשפט העליון בסוגיה זו(מהם אחד שעדיין לא פורסם), וניתן למצוא פסקיידין נוספים. ראה למשל: הערה 16 להלן. 3. כדוגמא ראה את פסק הדין שניתן לאחרונה בע א 630/78 ביטון נ מזרחי, פ ד לג( 2 ) 577, שבו הוכרע הענין על יסוד טענת אייחוקיות, אולם גם הטענה בדבר אייקיום דרישות סעיף 8, לא נפקד מקומה. ראה: שם, בע ע א 680/66 רוזנצוייג נ בוחן, פ ד כא( 1 ) ד פרידמן דרישת הכתב ביחס לחוזי ביטוח הפרקליט כד 74-72, ד נ 13/67 בוחן נ רוזנצויג, פ ד כב( 1 )

2 הפרקליט, ספר היובל סעיף 8 לחוק המקרקעין שליקחו של סעיף 8 לחוק המקרקעין נלמד בינתיים. 7 אמנם, חוק הנאמנות מאפשר גם הקמת נאמנות על פי כתב הקדש(פרק ב לחוק) שלגביה קיימות דרישות פורמליות חמורות. אך בצידה קיימת הנאמנות על פי חוזה, שלגביה אין דרישה פורמלית. השאלה כיצד ליישב בין שתי צורות נאמנות אלה איננה בגדר רשימה זו. תורת הכתב המהותי מקורה אצלנו בפסק דינו של השופט אגרנט בע א 65/49 פרייזלר נ ויים. 8 באותו ענין הבחין השופט אגרנט בין דרישת כתב לצרכי ראיה בלבד לבין דרישת כתב שהיא בעלת אופי מהותי. כאשר הדרישה היא קונסטיטוטיבית (מהותית) הרי, כך נאמר, מחייב הדבר פירוש אשר אינו מאפשר לסטות כמלוא הנימה מדרישה בדבר הצורך במסמך בכתב הנותן תוקף לפעולה הנדונה. 9 דברים חריפים אלה שימשו ברבות הימים בסיס לתורת הכתב המהותי הישראלית. 10 באורח פרדוקםלי לא נועדו דבריו של השופט אגרנט כדי להחמיר אלא דווקא כדי להקל, והם נאמרו כדי להבחין ולא כדי להחיל. פסלךהדין מבוסס על הרצון לצמצם את דרישת הכתב, והדבר נעשה על ידי קביעה כי הדרישה, בענין שנדון בפרייזלר נ וייס היא לצרכי ראיה בלבד. זאת, להבחין מדרישה מהותית, שבה דן השופט אגב אורחא בלבד. ואכן, על תורת הכתב המהותי נפלה (ואולי ביתר דיוק - הופלה) תרדמת חורף עמוקה, ופרט להצצה חטופה בענין הביטוח היתה זו שינה שקטה למדי. 11 אביב התורה הגיע עם חקיקת חוק מקרקעין ובעיקר עם מתן פםקידינו של בית המשפט העליון ב 726/71 גרוםמן את ק.ב.ק. נ עזבון בידרמן. 12 בכך נתקלים אנו בתופעה מוכרת בחשיבה המשפטית ואולי בחשיבה האנושית בכלל, שבה מהווה פעולת מיון לקטגוריות ולקטגוריות משנה מרכיב מרכזי. משפותחה מערכת מושגים וכללים לגבי קטגוריות שונות ומתעוררת שאלה חדשה, נדמה, לעיתים, שכל אשר נדרש הוא פעולת מיון. מויין הנושא לקטגוריה פלונית, יחולו עליו כל הכללים שפותחו לגבי קטגוריה זו. לכך יתרונות ברורים: בדרך זו נחסך זמן ומאמץ, נשמרת העקביות והשיטתיות, וגדל הבטחון המשפטי. לכאורה אין גם צורך לחפש פתרונות לאספקטים השונים של הבעיה החדשה שהתעוררה. פעולת המיון מספקת את התשובות. פסקיהדין בע א 208/51 הקר נ ברש 13 מהווה דוגמא קלסית לתהליך זה. השאלה 7. מובן שיהא צורך בכתב כראיה אם תהא זו נאמנות מסוג שנהוג ומקובל לעשותה בכתב, ודרישת הכתב תהא מהותית מקום שיצירת הנאמנות תהיה בגדר עיסקת מקרקעין(דרישת הכתב בכל המקרים האלה אין מקורה בחוק הנאמנות אלא בחוקים אחרים החלים על הנושא). אולם ההגיון מחייב שדרישת הכתב, אף אם מדובר במקרקעין, לא תחול על הנאמנות הקונסטרוקטיבית (סעיפים 14 ו 15 לחוק הנאמנות). וכך גם לגבי נאמנות קונסטרוקטיבית שמקורה בסעיף 10 לחוק השליחות, תשכ הי פ ד ה שם, בע ההלכה בדבר דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין כדרישה מהותית מקורה בע א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. נ עזבון בידרמן, פ ד כו( 2 ) 781, ובו הסתמכו על דברים אלה של השופט אגרנט(שם, בע 785). 11. דרישת הכתב המהותי נוהגת אצלנו לגבי שטרות וצוואות, אך אלה מעוררים שאלות שונות לחלוטין. ראה: הערה 30 להלן. 12. לעיל הערה פ ד ח 566. השווה גם לדעת היחיד של השופט ברק בע א 730/78 ביטון נ מזרחי פ ד לג( 2 )

3 דניאל פרידמן הפרקליט, ספר היובל שהתעוררה היתה אם רשאי שוכר מקרקעין להעביר זכותו. בית המשפט פתח בפעולות מיון על רקע היסטורי והשוואתי, שבמרכזו הסוגיה: האם זכות השכירות היא קניינית (חפצית) או אישית. ההנחה ביסוד הדיון היתה כי פעולת המיון, היינו הכללת הזכות באחת משתי הקטגורית הללו, תספק תשובה לשאלה שבמחלוקת. אולם פםק דין זה ממחיש את מגבלותיה של פעולת המיון. בית המשפט בא למסקנה שהשכירות המקומית הינה יצור כלאיים, ובכך חזרה הקושיה למקומה. ואכן דווקא משום שפעולת המיון הינה חיונית, יש לעמוד על מגבלותיה ולהימנע ממה שניתן לכנות כ יוריםפרודנציה של קונצפציות. מיונה של סוגיה חדשה לקטגוריה מסויימת איננו צריך להיות הליך מיכני המהווה סוף פסוק. יש לבחון אם הכללים שפותחו בגדר אותה קטגוריה אכן מתאימים; האם אין מקומ להכרה בקטגוריתימשנה או בקטגוריה חדשה; ואולי יש מקום לשינוי או התאמת הכללים שפותחו בגדר אותה קטגוריה. אפשר שיתברר גם כי המיון שנעשה הוא רק לכאורה וכי למעשה, יש צורך במיון מחדש או בבחינה מחודשת של הנושא מזווית אחרת. בגרוסמן את ק.ב.ק. נ עזבון בידרמן פתח בית המשפט בפעולת מיון, והציג את השאלה אם דרישת הכתב היא מהותית או ראייתית. סעיף 8 לחוק המקרקעין הוא, לכל הדעות, סתום בנקודה זו. כל שנאמר תו הוא כי התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. ניסוחו של סעיף 2 לחוק הביטוח העותומני איננו פחות חריף: נאמר בו כי חוזה ביטוח חייב להיות בכתב. בכל זאת נעשתה הבחנה בין שני הסעיפים ולאחר דיון הושלמה פעולת המיון, והדרישה בחוק המקרקעין סווגה כדרישה מהותית. כל השאר נבע כאילו מאליו, כמסקנות המתחייבות מפעולת המיון. מן הצורך במסמך מהותי נבע כי הכתב צריך לכלול את כל הפרטים ההכרחיים להתקשרות לרבות זמני התשלום. 14 במקרה אחד אף נפסל הסכם, שנוסח בצורת קבלה שבה צויינו שורה של פרטים ובסופה נאמר כי בקבלה הזאת יש הזכות לביצוע בעין. זאת, מחמת העובדה שזמני תשלום המחיר לא צויינו באותה קבלה (המחיר עצמו נקבע בה). 15 הרחבה נוספת של דרישת שלימות המסמך עולה מפסק הדין בע א 252/78 ברון נ מנדים טורם עצמו, ממנו עשוי להשתמע כי אף אם הפרט החסר הינו טפל לחלוטין, דין ההסכם להיפסל אם קיימת הסכמה בעליפה לגבי פרט זה והפרט המוסכם איננו חופף הוראה חוקית משלימה (ובענין זה נדון להלן). להלכה זו תמיכה מםויימת בפסיקה קודמת, 16 אף שניתן גם למצוא בפסיקה אימרות שאינן עולות בקנה אחד איתה. 17 ואילך, המבוססת על פעולת מיון ומדגישה את חשיבותה. 14. ע א 649/73 קפולסקי נ גני גולן בע מ, פ ד כח( 2 ) 296,291. לביקורת ראה: א מי טל התנאים הדרושים לעיםקת מקרקעין לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין עמ ש ד ע א 200/74 ברזילי נ יורשי גרינבאונ;, פ ד כט( 1 ) בע א 269/77 בוגנים צ ציק בע מ נ כץ, פ ד לב( 2 ) 206, 203, אמר השופט זוםמן בתשובה לקובלנת המערערת שלא ניתנה לה אפשרות להביא ראיות להשלמת המסמך כי דרישת הכתב היא דרישה מהותית שבלעדיה לא יקום החיוב החוזי... ההתחייבות היא עצמה צריכה לקבל צורה של כתב ומה שלא הועלה על הכתב איננו בגדר המוסכם בין הצדדים ראה את דברי השופט עציוני בע א 18/77 בית חלקה 71 נ מיכקשווילי, פ ד לב( 2 ) , ואכן המגמה המרכזית בפסיקה היא להסתפק בכך ש הפרטים המהותיים והחיוניים, הם ולא אחרים, ימצאו ביטויים בכתב, כדברי השופט ברק בע א 158/77 רבינאי נ חברת מן שקד 300

4 הפרקליט, ספר היובל סעיף 8 לחוק המקרקעין אין צריך לומר שלכל זה אין זכר בסעיף 8 לחוק המקרקעין. סעיף קצר זה איננו אומר שהמסמך צריך להיות שלם ולא נאמר בו דבר בענין מה שצריך להיכלל במסמך. התורה כולה איננה נובעת מן הסעיף אלא מן הקטגוריה אליה מויינה ההוראה - קטגוריית הדרישה המהותית. כתוצאה ממיון זה נדחו במקרים לא מעטים תביעות בענין רכישת מקרקעין המושתתות על מסמכים כתובים. זאת, אף שבולטת היתה גמירות דעתם של הצדדים שהאמינו כי אכן חוזה מחייב בידיהם ואף ששולמו, לא אחת, כספים על יסוד הסכמים אלה. מובן כי העדר התייחסות לפרטים, שניתן לצפות כי הצדדים יסדירו אותם במפורש, עשוי ללמד על כך כי שלב המשא ומתן עדיין לא הסתיים והצדדים לא גמרו בדעתם לכרות חוזה 8,. כמו כן עשוי ההסכם להיות חסר תוקף מכיוון שהצדדים לא הסכימו על חלק מן הפרטים הדרושים ואת החסר לא ניתן להשלים על ידי בירור כוונתם של הצדדים או באמצעות נוהג או בהסתמך על הוראות חוק. 19 במקרה כזה ניתן לומר כי לא היתה ההצעה מסויימת כאמור בסעיף 2 לחוק החוזים, וכי ה הסכם בטל מחמת העדר פרטים. אולם אנו נניח,.כפי שהניחו או קבעו בתייהמשפט במקרים רבים, כי למרות העדר הפרטים גמרו הצדדים בדעתם לכרות חוזה וכי האמינו שחוזה כזה אכן נכרת, וכי את הפרטים החסרים ניתן להשלים ממקורות אחרים בין אם אלו ראיות בכתב או בעל פה לגבי כוונתם של הצדדים, 20 לגבי נוהג או שקיימת הוראת חוק המאפשרות השלמה כזו. דרישת הכתב החמורה, לגבי חוזי מקרקעין, רוככה בעקבות פסק דינו של השופט ויתקון בע א 235/75 קאדרי נ מסדר האחיות צ רלס הקדוש, 21 המאפשר השלמת המסמך באמצעות הוראות חוק המסדירות את יחסי הצדדים. הלכה זו הינה בעלת חשיבות רבה לרקע החקיקה הישראלית המכילה הוראות מקיפות (רובן דיספוזיטיביות) המסדירות את יחסי הצדדים. ניתן, אמנם, למצוא דוגמאות לדחיית תביעה על יסוד מסמך שאיננו שלם מבלי שניסו לבחון אפשרות השלמתו באמצעות הוראות חוק, 22 עם זאת בולט הדבר כי גוברת, בנקודה זו, הנטיה המקילה. 23 בכך עדיין לא באו על פתרונם כל קשיי תורת הכתב המהותי. שאלה נוספת בע מ, פ ד לג( 2 ) 281. אולם נראה, שבדרך כלל, הניחו שהשלמת הפרטים הבלתי מהותיים תיעשה באמצעות הוראות חוק. 18. ראה למשל את פסק דינו של השופט זוםמן בע א 269/77 בוגנים צ ציק בע מ, לעיל הערה 16, בע 205, וכן ע א 471/76 גויטע נ וייס, פ ד לא( 2 ) , ראה את פסקידינו של השופט בייסקי בע א 285/75 זינגר נ קימלמן, פ ד ל( 1 ) 810,804, שבו נדחתה התביעה לאחר שנפסק כי לא התמלאה דרישת הכתב, אך בית המשפט מצא גם כי חסרו פרטים חשובים, שלא ניתן להשלימם באמצעות הוראות חוק, וכי למעשה נדרש בית המשפט לערוך את ההסכם עבור הצדדים. 20. במסגרת זו אינני דן בשאלה כיצד ניתן להוכיח הסכם בעל פה לאור קיומו של הסכם בכתב (ולפחות כאשר המסמך איננו נחזה כשלם והראיה שבעליפה איננה סותרת את תוכנו תהיה הראיה בעל-פה קבילה). השאלה אשר במרכז הדיון היא, האם, בהנחה שהדבר ניתן להוכחה מבחינת דיני הראיות, תהיה ראיה כזו רלבנטית לאור הדין המהותי..21 פ ד ל( ( ראה את פסק הדין המוזכר בהערה 16 לעיל, אולם אפשר שבית המשפט הניח שהמסמך שבפניו איננו ניתן להשלמה באמצעות הוראות החוק, אך הנקודה לא נבחנה במפורש. 23. ראה למשל את פסקייהדין המוזכרים בהערות 17 וי 19 וכן ע א 252/78, הערה 1 לעיל. למעשה, 301

5 דניאל פרידמן הפרקליט, ספר היובל שהתעוררה, ואשר למעשה ניצפתה מראש, 24 היא שאלת דינו של הםכם כתוב, כאשר הצדדים הסכימו בעל פה על הפרט החסר בו. כאשר ההסכם בין הצדדים תואם את ההוראה שבחוק (למשל, בדבר מועד התשלום) - אין קושי. אולם מה הדין כאשר ההסכם בעל פה סוטה, ולו בנקודה משנית, מהוראה דיספוזיטיבית שבחקיקה? בענין זה פסק בית המשפט העליון בע א 258/78 ברון נ, מנדים טורם בע מ 25 כי השלמת הכתוב על ידי הוכחה של הסכם בעליפה עומדת בסתירה להלכה שבכתב מהותי. הלכה זו חלה לכאורה אפילו על פרט טפל. בית המשפט, מפי השופטת בךפורת, לא ניסה להבחין בין השלמה בפרט זה או אחר ולמעשה חשש כי אם יאפשר השלמה כלשהי תותר הרצועה כולה. השופטת בן פורת אף הדגישה כי םטיה קלה שבקלות בהסכם המשלים שבעל פה, מן ההוראה החוקית, תגרור בטלות החוזה. הדוגמא המובאת היא הסכם בכתב למכירת מקרקעין שלא נקבע בו מועד ההעברה. פרט זה ניתן, כידוע, להשלמה על יסוד סעיף 9 (א) לחוק המכר, תשכ ח 1968, המורה על מסירה זמן סביר לאחר גמירת החוזה. אולם, מציינת השופטת בךפורת, אם הוסכם בעל פה על תאריך מסויים להעברת הנכס די בכך כדי להכשיל את העיםקה. תאריך פלוני איננו שקול ל זמן סביר, וסטיה בעל פה מהוראת החוק היא פטאלית. האפשרות שהתובע יתן לצד השני ברירה לקיים לפי הוראות החוק או לפי המוסכם בעליפה לא נשקלה. 26 ראוי, איפוא, לחזור לנקודת המוצא ולמה שנראה בעיני כליקוי העיקרי של ההתפתחות המשפטית בענין זה. ליקוי זה נעוץ, לדעתי, בהנחת היסוד כי השאלה הממשית היחידה היא שאלה של מיון. משנקבע כי דרישת הכתב היא מהותית, כוללת קביעה זו בחובה תשובה(על דרך החומרה) למכלול השאלות הכרוכות בדרישת הכתב. אף באותם מקרים בהם נדחתה התביעה מחמת שנמצא כי דרישת הכתב לא קויימה, אלא הסתייגו מן ההלכה המקילה. 24. מ דויטש השלמת פרטים בחוזה מקרקעין עמ ש ז 253, הערה,1 בעי הכלל בדין האנגלי, לגבי תנאי שלא נכלל במסמך הכתוב, הוא שהתובע יכול לדרוש ביצוע תוך ויתור על התנאי. זאת כאשר התנאי הוא לטובת התובע ואיננו בעל חשיבות מרכזית. כאשר התנאי הוא לטובת הנתבע, יכול התובע לדרוש ביצוע, תוך נכונות לקיים את התנאי:, Treitel ( 4, th ed.the Law of Contract הכלל פותח בהקשר לדרישת הכתב לפי,Statute of Frauds ואף שהדרישה לפי חוק זה היא ראייתית בלבד, הרי היא פורשה, בדרך כלל, על דרך החומרה. מתן ברירה כאמור, יכול לשמש פתרון גם לחלק מן המקרים של העדר פרטים. כדוגמא יוכל לשמש הסכם מן הסוג שנדון, לא אחת, בפסיקה ובו מתחייב קבלן, תמורת מגרש, למסור דירה או דירות בבנין שיקים. כאשר מתוארת הדירה בלשון סתמית כגון דירה בת 4 חדרים יש ונפסק כי החוזה בטל בין מחמת העדר פרטים (ע א 651/72 פםטרנק נ יוםף לוי בע מ, פ ד כח( 1 ) 617) ובין מחמת שלא קויימה דרישת הכתב(ע א 269/77, הערה 16). כאשר התוצאה היא דחיית תביעתו של הקבלן נגד הלקוח אפשר לגרוס שאין זו תוצאה כה גרועה, שכן ניתן לצפות מן הקבלן שידאג לניסוח נאות של המסמכים. אולם אם התוצאה תהיה דחיית תביעתו של בעל המגרש הרי שאין היא משביעה רצון כלל. כמו כן דומה שיש להציב גבול לדרישת ההחמרה עם הקבלן. פתרון אפשרי הוא שימוש ברעיון הברירה. אם תובע הקבלן, יהא עליו כתנאי לביצוע לספק דירה בת 4 חדרים לפי בחירת הנתבע בבנין שיבנה(קומה, כיוון וכוי, ואם יהיו בבנין דירות בנות 4 חדרים בגודל שונה, תינתן שוב הברירה לבעל המגרש). לעומת זאת אם תבע בעל המגרש - הברירה לנתבע. אשר לבסיס העיוני של שיטה זו, היא שיטת האופציה הכפולה, ראה (1963) vol.. Corbin On Contracts 302

6 הפרקליט, ספר היובל סעיף 8 לחוק המקרקעין הנחה כזו היתה, אולי, מוצדקת אילו אכן היתה לנו בישראל תורת כתב מהותי, שהופעלה בעבר ואשר לגביה הצטבר נסיון ממשי. נסיון כזה לא היה. דברי השופט אגרנט בענין דרישת הכתב המהותי בע א 65/49 פרייזלר נ וייס היו, כאמור, אימרת אגב, שכל מטרתה היתה להבחין סוגיה זו מן הענין שבפניו. גם האנלוגיה לדרישת הכתב בסעיף 5 לחוק המתנה או לדרישת הכתב בקונטיננט 27 אינה מוסיפה הרבה. סוגיית המתנה שונה תכלית שינוי, ואין דומה ההגנה שיש להעניק לאינטרס של קונה מקרקעין להגנה שראוי להעניק לזה שמבטיחים לו מתנה. 28 דרישת הצורה בעיסקאות מקרקעין במדינות שונות בקונטיננט כוללת דרישה לאישור נוטריוני. 29 ההסתברות שהנוטריון יקפיד שהדרישות הפורמליות ימולאו גבוהה לאין ערוך מאשר בשיטתנו, שבה לא קיימת דרישה נוטריונית, שאיננה מתאימה לנו כלל. קטגוריות נוספות, שלגביהן קיימת בשיטתנו דרישת כתב מהותי, הן שטר וכן צוואה, אך גם בהן קשה למצוא סיוע לענייננו, שכן הן מעוררות שאלות שונות לחלוטין. 30 וכאמור, בעיני, אין די בכך שלגבי כל הקטגוריות הללו נוקטים במונח זהה (כתב מהותי), על מנת להכתיב פתרון זהה. יתרה מזאת, אין לנו עדיין תורה המרככת, במקרים מתאימים, את דרישת הכתב, למשל כאשר מטרת הכתב מולאה בדרך אחרת, כגון על ידי זה שעיקר ההסכם קויים, 31 או כאשר עמידה על דרישת הכתב עומדת בניגוד לדרישת תום לב, או כאשר התובע שינה מצבו בהסתמך על התנהגות הנתבע. 32 אפשר שתורה כזו תתפתח ברבות הימים, 27. אלה נעשו בפסק הדין המנחה בסוגיה זו המוזכר בהערה ד פרידמן תורת התמורה בחקיקה הישראלית החדשה עמ ש ג 156, ס 313 ל BGB וע א,726/71 הערה,10 בע צוואה היא פעולה משפטית חדיצדדית(להבדיל מחוזה שהוא פרי הסכמת שני הצדדים), והדיון בה נערך שעה שמבצע הפעולה הלך לעולמו. בשטר נדרש המסמך על מנת שיהא חפץ הניתן להעברה, ענין שאיננו דרוש לגבי חוזי מקרקעין. יתרה מזאת, בטלות השטר מחמת שניסוחו איננו ממלא אחר הדרישות, איננה שוללת אפשרות תביעה על פי עיםקת היסוד. נניח ש א ויכ הסכימו בעליפה על מכירת סחורה ו ב התחייב ליתן שטר. אם השטר בטל משום שלא נערך כראוי, יכול א לתבוע על פי עיסקת היסוד ואפשר שהוא זכאי גם לדרוש שטר תקין. מעמדו של מי שערך הסכם לרכישת מקרקעין והסתבר שהכתב איננו עומד בדרישות שונה לחלוטין. 31. השווה לדוקטרינה האקוויטבילית של performance","part טרייטל, לעיל הערה 26, בע 117 ואילך. A", Sussman.. Tel Aviv Univ. Studies in Law,Forecast. 17,29-31 כן מוזכר פסק דין שוויצרי שבו גברה טענת מרמה על דרישת הצורה(שם, בע 30). ביקורתו של השופט זוםמן על השימוש ברעיון של אשם בכריתת חוזה בהקשר זה איננה משכנעת. אפילו אצלנו ניתן למצוא דוגמא לכך שנעזרו ברעיון הגלום בסעיף 12 לחוק החוזים למתן סעד שאיננו סעד של פיצויים. ראה ע א 846/76 עטיה נ אררט, פ ד לא( 2 ) 780. בארה ב נעשה, לא אחת, שימוש ברעיון של השתק שבהבטחה במקרים בהם לא קויימו דרישות. אפשרות Contracts ded2(calamar & Perillo,., 1977 Frauds^ 738)Statuteראה. of זו נדחתה על ידי השופט בייםקי בע א 285/75 זינגר נ קימלמן, פ ד ל( 1 ) ,804, אך הועלתה אפשרות של פיתוח דוקטרינת השתק מקומית כהגנה. אפשר להבין את החשש פן הסתמכות על עקרונות דוגמת תום לב או השתק תרוקן את דרישת הכתב מתוכנה. מבחינה זו ברור כי עצם כריתת ההסכם איננה יכולה להביא להפעלת עקרונות אלה. עם זאת, עשויה להיות 303

7 דניאל פרידמן הפרקליט, ספר היובל ואפשר גם שבמקרים אחדים יוכל התובע להסתמך על סעיף 12 לחוק החוזים כלפי נתבע המתגונן בטענה שהמסמך איננו שלם. בכל אלה לא אדון ברשימה זו. לענייננו די להצביע על כך שמיון דרישת הכתב לקטגוריה מהותית פירושו לא היה שיבוץ הסוגיה לתיבה מלאה פתרונות אלא לתיבה הטעונה עדיין מילוי. משפסק השופט זוםמן כי דרישת הכתב בסעיף 8 הינה מהותית, הצביע, בין היתר, על דברי יו ר ועדת חוק ומשפט באמרו כי הסעיף הוא חדש אך הוא מתאים לנוהג הקיים. 33 הדברים בלי ספק נכונים, אך האמנם הנוהג הקיים היה לכלול את כל תנאי ההסכם במסמך? כאמור, בסעיף 8 לחוק המקרקעין, כפי שנוסח, אין כל רמז לכוונה כזו או לכוונה להכניס חידוש בענין זה. לזכות פסקיהדין בענין גרוםמן את כ!.כ.ל,. נ עזבון בידרמן ייאמר כי בית המשפט אכן נזהר בציינו, כי את השאלה אם המסמך חייב לכלול את כל הפרטים, הוא משאיר בצריך עיון. אולם בהמשך ההתפתחות המשפטית הניחו כי מההלכה, לפיה הדרישה מהותית, נובע כי המסמך חייב להיות שלם או לפחות לכלול את כל הפרטים המהותיים. אולם, סבורני, כי את הפתרון לסוגיה זו אין לחפש בקונצפציית הכתב המהותי, אלא בבדיקת המטרה שלשמה נדרש הכתב שהיא לגבי מקרקעין להרתיע אדם מלהתחייב בחפזון ובקלות דעת משום חשיבות העיםקה. 34 אם זאת המטרה, ראוי לבחון אם הכתב, כפי שנערך, ממלא תפקיד זה. אם כך הדבר, ראוי ליתן לו ולכוונת הצדדים תוקף, ולא צריכה להיות נפקא מינא לשאלה אם פרט זה או אחר, החסר בו, ניתן למלא על יסוד הוראת חוק או על יסוד הסכם בין הצדדים. לדוגמא: התובע ערך הסכם עם חברה קבלנית לרכישת דירה ובמעמד החתימה שילם חלק מן המחיר, אלא שבהסכם הכתוב, לא נאמר דבר בקשר לצבע החרסינה במטבח. פרט לכך הכיל ההסכם את כל הפרטים הדרושים. קשה להעלות על הדעת שהדבר יפגום בחוזה, למרות שאין אולי הוראת חוק המשלימה במישרין לאקונה כזו. ברור בתכלית שהכתב מילא את מטרתו המרתיעה. אפילו נניח כי יש חרסינה במחירים שונים, חלה חובת קיום בבינוניות (סעיף 45 לחוק החוזים). ואם באיכות בינונית יש מספר סוגי חרסינה בצבעים שונים, ניתן לגרום כי קיימת ברירה בענין סוג וצבע. לכאורה, הברירה היא לחייב, בענייננו - הקבלן(השווה לסעיף 51 לחוק החוזים). אך אם אין הדבר מעלה מבחינתו ואיננו מוריד הייתי גורס שחובת תום הלב מחייבת שיתן ברירה לקונה. כעת נניח שהצדדים הסכימו בעל פה על חרסינה בצבע פלוני 35 וכי מחירה של חרסינה כזו עולה ב 10% על הצדקה לשימוש בהם אם הצטרפו לכך נסיבות נוספות, ההופכות את העמידה על קיום דרישת הכתב לבלתי צודקת ביותר. עובדה היא כי שיטות משפט שונות דוגמת השיטה האמריקאית והשיטה הגרמנית ראו צורך לנהוג כך. כמו כן סבורני, כי ניתן להבחין בין העדר מוחלט של כתב לבין מקרים בהם הכתב איננו שלם. בעיני, לפחות, מקום שנערך הסכם כתוב שבו התחייב מי שהמכירה בתחום מקצועו(קבלן או חברה קבלנית) למכור מקרקעין לאדם פרטי(שאין הקניה בתחום עיסוקו), אין זה ראוי לשמוע טענה כי הכתב איננו ממלא אחר הדרישות. שני טעמים לדבר, ראשית לגבי מוכר מקצועי די בכתב כזה כדי למלא אחר הצורך באזהרה. שנית, רשאי הלקוח לסמוך על המוכר המקצועי שיערוך מסמך שלא יכשיל את הלקוח..33 ע א,726/71 הערה,10 בעי ע א 726/71, הערה 10, בע 789, וראה גם א מי טל, לעיל הערה שאלה היא כיצד ניתן להוכיח הסכם כזה נוכח קיומו של המסמך הכתוב, והאם יש צורך לשם הוכחתו בראיה, או בראשית ראיה בכתב (או בהודאת הנתבע). שאלות אלה חורגות מן הדיון הנוכחי, אולם אני מניח כי עקרונית יהיה בידי הצד הנוגע בדבר להוכיח זאת, אם מבחינת הדין המהותי יותר לו הדבר. 304

8 הפרקליט, ספר היובל סעיף 8 לחוק המקרקעין מחיר מטיב בינוני, וההפרש במחיר הוא בסך הכול פחות מפרומיל אחד ממחיר העיםקה כולה. לפי גישת ביתיהמשפט בע א 252/78 ברון נ, מנדים טורם בע מ אפשר שדי בםטיה זו כדי להמית את החוזה. בעיני השאלה היא אם הכתב מילא מטרתו. בדוגמא שהובאה לעיל התשובה לכך היא חיובית. לכל היותר ניתן לגרום כי הואיל ומדובר בתנאי לטובת הקונה, הרי מוטל עליו, אם הוא חפץ בביצוע, ליתן ברירה למוכר לבצע כמוסכם או לוותר על התנאי ולדרוש ביצוע החוזה כשהוא מושלם באמצעות הוראת החוק. 36 במילים אחרות, כאשר בפנינו מסמך שאיננו שלם, השאלה המכרעת צריכה להיות האם ניכר הדבר שמי שחתם על מסמך כזה הבין, או לפחות צריך היה להבין, את רצינות הענין. התשובה לשאלה זו איננה מותנית בכך אם ההשלמה הדרושה תעשה מכוח הוראת חוק או מכוח הסכם. כך, למשל, נניח שפלוני כתב אני מוכר בזה את דירתי (והוסיף כתובת) לאלמוני וחתם. מסמך כזה ניתן להשלמה על ידי הוראות חוק, שהרי אצלנו אפילו המחיר ניתן להשלמה; יהא זה המחיר הראוי (סעיף 20 לחוק המכר). 37 אולם אפשר לגרום כי מסמך כזה, שבו לא צויין המחיר, נראה סתמי, ואין בו כדי ללמד די הצורך על כך שהחתום הועמד על רצינות הענין. התשובה לכך איננה צריכה להחתך על ידי השאלה אם המסמך ניתן להשלמה על ידי הוראות החוק או על ידי הסכם בעל פה. גישה כזו ניתן להחיל לגבי שורה של סוגיות הכרוכות במסמך הכתוב. כך למשל, נניח שנפלה טעות ברישום במסמך, באופן שהמסמך איננו משקף את המוסכם בין הצדדים. אם המסמך מילא את תפקידו המרתיע - אין כל סיבה שלא לתקנו כאמור בסעיף 16 לחוק החוזים(חלק כללי). דוגמא אחרת: נניח שהצדדים הסכימו על תנאי אחד הסותר את הכתוב או שאיננו נכלל בו, ואחת היא אם עשו זאת כדי להטעות צדדים שלישיים או מםיבה אחרת. התנהגות כזו עשויה לעורר שאלות דוגמת אייחוקיות, 38 אך בכל הנוגע לדרישת הכתב יש להציג את השאלה אם המסמך כפי שנחתם ממלא את תפקידו המרתיע. אם התשובה חיובית-אין הפגם בכתב צריך להביא לבטלות העיסקה. כמו כן נניח שהצדדים הסכימו במועד מאוחר יותר על שינוי בתנאי ההסכם. 39 לפעמים יהא השינוי כה דרסטי עד אשר הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין תחייב עריכת מסמך המרתיע בפני העיםקה החדשה, כגון, כאשר עיםקה, שהתייחסה לדירה אחת, הורחבה בדיבור בעל-פה לשתים. אך זוהי, לדעתי, גם השאלה שיש להציג, היינו, האם מטרת האזהרה מחייבת מסמך כתוב. לאור שאלה זו יש לחתוך את דין השינוי, ואין 36. השווה הערה 26 לעיל וטכםט להערה זו. 37. ראה גם סעיף 46 לחוק החוזים(חלק כללי). אולם שתיקה בנקודה חיונית זו עשויה בהחלט ללמד שהצדדים עדיין לא גמרו בדעתם לכרות את החוזה. ראה טכסט להערה לדיון בשאלה זו, וכן בשאלת דרישת הצורה כאשר נקבו במחיר למראית עין / ראה רשימתי אייחוקיות וחוזה למראית עין, שתופיע בחוברת הבאה. 39. בע א 680/66 (הערה 4) נתגלתה נטיה להחיל את הדין האנגלי בסוגיה זו. פסק דין זה בוטל בדיון נוסף, אך מסיבה אחרת(הערה 6). ראה גם פםק דינו של השופט לנדוי בע א 138/56 דוידון נ חברת בוני חיפה בע מ, פ ד יא 1474, שבו נכללה הפניה לפסק דין אנגלי מנחה בסוגיה זו, אם כי השופט לנדר ציין כי ההלכה האנגלית אינה מחייבת. לדיון בהלכות האנגליות ראה Cheshire 1976) 534 ed., & Fifoot The Law of Contract (9th. (כן ראה הרשימה המוזכרת בהערה 5 לעיל, שם, בע 65 הערה 34). אולם ההלכות האנגליות בסוגיה של שינוי מסמך, שקיימת לגביו דרישת כתב, אינן משביעות רצון וספק אם יש מקום לקלטן. 305

9 דניאל פרידמן הפרקליט, ספר היובל לעשות זאת לאור הקונצפציה לפיה המסמך הוא מהותי, קונצפציה העלולה לחייב לא רק את המסקנה כי כל שינוי בהסכם צריך שייערך בכתב דווקא, אלא גם כי הכתב צריך למלא אחר כל הדרישות המוצגות כאשר המסמך הוא כתוב. לכן, אם היה השינוי מישני, כגון שלאחר שנערך הסכם כתוב הסכימו הצדדים על שינוי צנוע במיפרט הטכני (למשל, התחייבות של הקבלן לספק ארונות מטבח מסוג אחר מזה שנקוב במיפרט) או אפילו על שינוי במועדי התשלום, 40 אין סיבה שלא ינתן תוקף לכוונתם. זאת, אפילו לא התמלאו כל דרישות הכתב המהותי לגבי שינוי כאמור. קל וחומר שאין בכך כדי לגרור בטלות ההסכם המקורי. 41 אפשר שמבחינת הדין הרצוי ראוי היה לדרוש ראשית ראיה בכתב להוכחת שינוי כאמור, ונראה שראיה כזו תידרש אם יוכח ששינוי מסוג זה נהוג לעשות בכתב. 42 אך זו שאלה שונה, ומכל מקום כאשר השינוי הוא מישני בחשיבותו אין הצדקה לדרוש שהמסמך ימלא אחר כל דרישות הכתב המהותי הנדרשות כיום מן המסמך המקורי. הגישה האמורה, המבוססת על המטרה ההרתעתית שביסוד דרישת הכתב, תביא, במקרים רבים, לריכוך דרישת הכתב. אך ניתן לתאר גם מקרים הפוכים. כך, לפי הלכה שדומה כי נטו לקבלה בעבר, ניתן לבטל בעל פה הסכם כתוב, אפילו אם דרישת הכתב היא מהותית. 43 הדרישה המהותית חלה על יצירת החיוב אך לא על ביטולו המוחלט. ניתן לתמוך בפירוש זה על ידי פירוש מילולי של סעיף 8 לחוק המקרקעין הקובע את דרישת הכתב לגבי התחייבות לעיסקה במקרקעין, וניתן לגרוס כי ביטול התחייבות איננו מהווה התחייבות ולכן איננו בגדר הסעיף. ובכל זאת, ביטול הסכם איננו פחות רציני מיצירתו. ואם טוען המוכר כי הקונה הסכים לביטול רכישת המקרקעין, ראוי היה לדרוש שימציא מסמך כתוב. 44 לאור הקשיים שהתעוררו עד היום בסוגיה זו והחשיבות הרבה שיש לבטחון המשפטי בתחום זה רצוי שתורת הכתב המהותי תובהר ותוגדר על ידי המחוקק. 40. אם ניתנה דחיית תשלום הרי נראה כי לפי הדין האנגלי יחשב הדבר בגדר ויתור (להבדיל מ שינוי ) שכוחו יפה אף בהעדר כתב, ומכל מקום עשויה לחול הדוקטרינה של השתק, ראה צ שייר ויפיפוט, הערה 39, בע 537 ואילך. 41. אף לפי הדין האנגלי אין להניח ששינוי קל ערך יגרור בטלות ההסכם המקורי. זה יעמוד בתוקפו, אך תביעה המושתתת על השינוי לא תתאפשר בהעדר כתב. ראה צ שייר ויפייפוט לעיל, בע אולם ראה הערה 44 להלן. 43. ראה האסמכתאות המוזכרות בהערה 39 לעיל. 44. הכתב הנדרש לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין הוא כתבו של מקנה הזכות במקרקעין(במקרה של התחייבות למכר יהיה זה המוכר). אם תתקבל הדעה דלעיל לגבי ביטול, ידרש הכתב מצד מי שהביטול הביא לפקיעת זכותו במקרקעין(במקרה של ביטול ההתחייבות למכר יהיה זה הקונה). יצויין כי פםק הדין בע א 138/56 דוידון נ בוני חיפה בע מ (הערה 39) משקף גישה שונה. במקרה זה התיר בית המשפט העליון עדות בעל פה בענין ביטולו של הסכם כתוב. אין קושי בהלכה זו במקרה של הסכם שאין הדין מחייב עריכתו בכתב. הקושי מתעורר מקום שעריכת כתב נדרשת לצורך ראיה או לצורך מהותי. באותו ענין מדובר היה בהתחייבות לגבי מקרקעין שבאותו זמן נדרש כתב לגביה (כראשית ראיה) מכוח הרישא של סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, שכן היה זה הסכם שנהוג לעשותו בכתב. במקרה כזה, דומני כי עדיפה דעתו של השופט חשין בע א 138/56 הנ ל(שבנקודה זו חלק על דעת חבריו שישבו עמו בדין), ואשר לפיה גם הביטול טעון ראיה בכתב. ויתכן שתוצאה זו היתה מושגת אילו הוכח שמקובל ונהוג לערוך ביטול כזה בכתב. 306